点上方蓝字“刑事实务”可订阅“刑事实务”公众号。投稿邮38920387@qq.com

作者：鲍键、沈佩颖（杭州市人民检察院）

网店“代运营”虚假交易可触及四罪名

随着互联网经济的快速发展，网店代运营平台应运而生。网店代运营一般表现为代理公司收取运营服务费，帮助电商开办、打理店铺，双方约定的代运营项目可能涵盖注册网店、装修网店、效果营销、客服托管等一项或多项服务。网店代运营作为新兴行业，市场需求大、准入门槛低，平台发展参差不齐，存在监管难度大、容易被不法分子利用的问题。

代运营平台的运营项目中，“炒信”“刷单”类网络虚假交易业务深受部分电商推崇。所谓网络虚假交易，主要是指行为人为获取虚假交易数据、商品声誉、商家信用而实施的虚构交易流程、伪造物流和资金流等行为。部分代运营平台收取一定费用，通过在较短时间内进行虚假交易、虚假点评，帮助客户刷单至一定等级或一定信誉。实践中，代运营平台往往另行开设网站或组建通讯群组，组织人员实施相关网络虚假交易行为。

网络信用是消费者进行网络交易的重要参考指标。网络虚假交易行为不仅打破网络信用体系，损害消费者的合法权益，也破坏了电商公平竞争的局面，对市场经济秩序、社会诚信体系均产生不良影响。对于部分代运营平台组织网络虚假交易行为具有刑事规制的必要性。

一、代运营平台虚假交易行为可能构成非法经营罪

根据刑法第225条规定，违反国家规定，从事非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，依法构成非法经营罪。代运营平台组织的网络虚假交易行为可以认定为非法经营罪。很显然，网络虚假交易行为是基于营利目的而开展的经营行为，对市场秩序会造成严重破坏，其非法性具体分析如下：

一是经营内容违法性。依据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，达到一定数额标准的，应以非法经营罪定罪处罚。代运营平台通过网站、通讯群组组织大量“刷手”进行虚假交易并在电商平台上发布好评信息或者删除差评，都是为了提升商家信誉和商品声誉，具有相同的违法性。

二是经营主体资格违法性。依据《国务院互联网信息服务管理办法》规定，从事经营性互联网信息服务需取得国家许可。实践中，因开设网站、通讯群组门槛低、监管弱、技术要求不高，且行为人一般都明知炒信行为本身处于灰色地带，代运营平台方通常未履行相关审批手续，往往并不符合上述规定，具有违法性。

二、代运营平台组织虚假宣传涉嫌虚假广告罪

网店代运营平台对外宣传的服务项目中，一项重点业务是对电商平台、产品的推广及营销。部分代运营平台为达到良好的营销效果，往往采用网络虚假交易的方式先行提高电商平台或产品的销量和评价，并以该虚假的信用进行相关宣传、推广。为维护市场经济秩序和社会管理秩序，全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第3条规定，对有利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传等行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。据此，代运营平台行为人以网络虚假交易方式营造虚假信用并进行虚假宣传，这与虚假广告行为在本质上具有相同的社会危害性，可以虚假广告罪对其进行刑事评价。

根据刑法规定，虚假广告罪的犯罪主体是特殊主体，即广告主、广告经营者、广告发布者。广告法对这三类主体作了明确定义，均包括法人、经济组织或自然人。代运营平台就是扮演了广告经营者和广告发布者的角色，其发布广告的行为，应当受到广告法的规制。

将营造虚假网络信用认定为虚假广告的前提下，组织他人进行虚假交易的代运营平台方就可认定为广告经营者、发布者；支付报酬要求刷单的电商可依法认定为广告主；具体从事虚假交易行为的“刷手”可视为广告发布者。以虚假广告罪对网络虚假交易行为进行刑事规制，能够全面打击网络虚假交易行为。

三、代运营平台虚构服务事由骗取费用可能涉嫌诈骗罪、合同诈骗罪

实践中，有的网店代运营团伙以“采取刷单形式，自买自卖形成虚假交易，迷惑受害人”收取高额“代理经销费用”等方式，向被害人骗取费用。此类行为主要有两种行为模式：一是代运营平台与被害人签署代运营相关服务合同，在被害人支付高额“加盟费”“代理经销费用”的前提下，承诺由行为人对网店进行营销推广，由被害人（被害人亦可委托行为人方）进行网店接单，再由行为人方负责发货，实现交易。其间，行为人组织“刷手”对产品进行刷单，自买自卖，以营造商品销售的假象，从而诱惑被害人加盟或继续投资，尔后携款潜逃。二是代运营平台与被害人签署代运营服务合同，在被害人支付对价的前提下，承诺提供相应的刷单服务，并在实施部分小额刷单行为骗得被害人支付费用之后不按约履行相关合同。

上述两种模式的行为均涉嫌诈骗犯罪，但在具体适用罪名时有两种不同观点：一种观点认为构成合同诈骗罪，另一种观点认为构成诈骗罪。笔者认为，这两个罪名属于法条竞合，是特殊罪名与普通罪名的关系，在行为手段上具有诸多相似性，应具体情况具体分析：

1.根据刑法规定，诈骗罪只处罚自然人，而对于合同诈骗罪，单位和个人均是适格主体。代运营平台一般以代运营公司的名义从事相关诈骗活动，行为上表现出一定的组织性，适用何种罪名，在于是否可能涉及对单位犯罪的刑事追责问题。

2.诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权，系单一客体；合同诈骗罪侵犯的是复杂客体，除了公私财物的所有权外，还侵犯了市场经济秩序及国家对合同的管理制度。第一种行为模式中，代运营平台行为人出于非法占有的目的实施诈骗行为，主观动机当然是占有被害人的财物，而根本不具备实际履约的诚意，即使行为人仅将所涉服务合同视为诈骗手段，根本没有履约的意图，但从客观结果来看，该行为对市场经济秩序造成了一定程度的破坏，应认定为合同诈骗罪。第二种行为模式中，代运营平台行为人与被害人作为服务合同的当事人，双方对以“刷单”为主要服务合同内容的违法性主观上均有明确认知，因该合同违法而自始无效，并不被市场所容许。因此，行为人以该合同实施诈骗，认定其对市场经济秩序的破坏性存在一定困难，应认定为诈骗罪。

3.在认定代运营平台未提供所谓的服务内容是否构成诈骗时，被害人是否受骗是需要考察的重要内容。目前出现的代运营案例中，代运营公司提供不同套餐服务，尽管各种套餐都有刷信内容，但也有其他的服务内容，如帮助设立网店，对网店进行版面设计、推广等。在此种情况下，要结合代运营平台提供的服务内容、项目及获取的金额、被害人认知等进行综合判断。在实践中，有的被害人仅支付了少量费用，尽管代运营公司未为其实际刷信或有效刷信，但帮助其设立网店并对网店进行了版面设计。有的被害人认为，根据其支付的金额，已经获得了相等的回报，并不认为自己受骗。在此种情况下，不宜认定为诈骗罪。如行为人收取了高额费用后根本未提供服务，或提供的服务内容与其承诺有很大差距时，应认定所谓的服务是为了实施诈骗的手段，依法认定为诈骗类犯罪。

注：首载于《检察日报》2017.4.24